作者：许尚豪 徐清霜

  　预备反诉是指被告针对原告的本诉请求提出抗辩意见之后，为了防备其抗辩意见不被法院认可，而在假定法院确认原告本诉请求的基础上提出的反诉。如原告以买卖合同无效为依据在本诉中要求被告返还房屋，被告则以该买卖合同有效提出抗辩，要求法院驳回原告的本诉请求；同时，为了防备原告合同无效的本诉请求在诉讼上被法院所确认，被告为此假定原告本诉请求被法院所支持时，要求原告赔偿因买卖合同无效而造成的损失的反诉。预备反诉实际上是一种假定状态下程序防范措施，为被告在诉讼程序上构建起一道新的防线，增强反诉的程序价值和对被告的保护功能，客观上实现了原告起诉权和被告反诉权在程序上平衡设置。

一、预备反诉的法律特征

    1.状态的预备性

    所谓状态的预备性是指预备性反诉虽然最终可能是作为一个独立的诉出现在诉讼程序之中，但它并不是从一开始就处于活性状态，而是处于一种休眠状态，等到被告对本诉的抗辩意见被法院否定之后，才被激活，成为诉讼程序中现实的诉。状态的预备性主要是从反诉提起之初的时间点对预备反诉的存在状态进行的描述。实际上，预备反诉在诉讼程序进展的过程中，要经历三种不同的生存状态：第一种是休眠状态，即作为被告的防范性备用程序措施，处于待命中；第二种是现实状态，即当被告对本诉的抗辩意见被否定后，其作为被告的替补性程序救济手段出现在诉讼程序之中，成长为一个现实的反诉；第三种是消失状态，当被告对本诉的抗辩意见被法院认可后，被告的请求即获得满足，这种情况下，作为补救性备用措施的反诉就失去了其存在的意义，归于消灭。

    2.前提的假定性

    在预备反诉提起之时，无论是原告的诉讼请求，还是被告的抗辩意见，在法律上都处于不确定状态，被告之所以在此时提起预备反诉，主要是为未来当其抗辩意见被法院否定时设置一个程序上的应对预案。因此，预备反诉提起的前提就是被告对于其不利诉讼状态所作出的假想和设定，如果没有这种假定，被告就不会提起预备反诉。应当说，前提的假定性是预备反诉最为明显的法律特征，反诉的预备性就主要体现在对于假定情况所进行的预备和防范。

    3.请求的顺位性

    虽然说预备反诉是一个独立的诉的形态，但就被告对于本诉原告诉讼请求的防御和攻击措施来看，其地位低于被告对本诉的抗辩意见，也就是说，抗辩意见与预备反诉地位有主次之分、轻重之别，对于本诉的抗辩意见处于先行地位，被告在诉讼程序中首先选择这一方法否定或弱化原告的诉讼请求，只有当这一主位方法被法院认定不当时，才会采用作为备选方案的反诉，请求法院对反诉请求进行审理。请求的顺位性，同时还意味着抗辩意见与反诉的相互排斥，二者只能择一按顺次先后存在，而不能同时存在。

二、预备反诉性质辨析

    对于预备反诉在诉讼程序上的性质定位，历来存在争议，下面就两种主要观点进行简要辨析：

    1.预备反诉是否为附条件的反诉

    对于诉讼请求能否附条件，学者之间存在一定的争议。一般来说，诉讼程序应力求确定，诉的声明应当明确而一定，因此原则上诉讼请求不允许附条件，但有学者认为反诉作为一种诉的合并是由于被告追加请求所引起的，即使作为本诉系属的法院在受理反诉之后，也并不能排除这种反诉请求在实现其最终目的而于裁判之前具有某种或然性，为了保障程序的连续性与程序的救济性，学理上，在被告提出相应的抗辩之外,一般也允许被告提出预备性的反诉，因此，预备反诉是诉不得附条件的例外。

    应当说预备反诉的提起是以被告抗辩不成立作为假定前提条件的，从这个角度将预备反诉归类到附条件的诉讼请求或反诉之中，并无不当之处。但应当看到，诉讼请求中的“附条件”主要是针对业已提起的诉讼请求的内容而言的，要求当事人所提起请求内容应当具体明确，不得附设条件；当事人是否提起诉讼或在何种条件下提起诉讼，仅仅是针对反诉提起的外部环境而言的，实际上是当事人程序处分权的应有内容之一，与诉讼请求是否附条件并非同一范畴的概念。从预备反诉的发展状态来看，其实际上亦不具备附条件的客观状态，因为在被告抗辩意见被否定之前，预备反诉本身并没有处于现实的运行状态之中，此时，尚谈不上附有条件；而当被告抗辩意见被否定之后，当事人的反诉处于现实的运行状态时，作为其生效前提的条件就失去了其程序上的意义。所以，预备反诉并不是一种典型意义上的附条件反诉。

    2.预备反诉是否为诉的预备合并

  　所谓诉的预备合并，是指原告在提起主位诉讼的同时，于同一诉讼程序中提起预备诉讼，以备主位诉讼无理由时，可以就其预备诉讼申请法院审判的诉讼合并形态。如果将反诉看作是一个独立的诉讼，那么，从形式上看，预备反诉与诉的预备合并在“状态的预备性”上具有相似之处。但是，应当看到，诉的预备合并中，存在着两个诉，一个主位之诉，一个从位之诉。而在预备反诉中，虽然被告存在两个具有主次顺位关系的诉讼上的请求，但这两个请求之中，只有一个是诉，即作为反诉形式出现的诉，另一个则是针对本诉原告的抗辩意见，而不是一个程序法意义上的诉，所以它构不成诉的预备合并。当然，如果被告针对原告提出两个具有主次顺位关系的独立反诉，那么，从被告之诉这个角度来讲，可以构成诉的预备合并，但这种诉的预备合并只是一种普通意义上的诉的预备合并，与预备反诉没有内在的必然关联，也就是说预备反诉中的反诉，可以由两个构成预备合并的反诉组成，而作为预备合并状态的多个反诉，也可以共同组合成一个预备反诉。

三、建立预备反诉制度的建议

    无论本诉请求还是反诉请求都是一种诉讼攻击的手段与方式，两者各自都有作为诉讼前提的法律基础，为当事人双方各自主张诉讼请求所赖以依存的法律基础在被法院确认之前都是一种假定，正是这种不确定性的假定，决定了当事人具有建立诉讼预案以应对可能不利局面的内在需求，从原告的角度主要表现为对诉的预备合并的需求，从被告的角度则主要表现为对预备反诉的需求。当被告在诉讼程序中认为通过抗辩否定原告的本诉请求能最大化地实现权利要求时，其通常会选择抗辩；如果作为利益最大化的抗辩得不到法院支持时，才有可能会寻求其他的程序救济手段。所以，预备反诉中的诉讼请求，通常是当事人为避免因自己的先前行为而遭受损失扩大化的一种补救手段，因而可以说，预备反诉是当事人诉求需要与程序公正共同作用结果，是诉讼程序正当运行不可缺少的一环。

    我国立法中没有预备反诉的明确规定，实践中的此类问题主要是通过法院的阐明权和当事人变更诉讼请求或另行起诉的方式来解决的。比如，在北京宋庄画家房屋买卖系列案件中，宋庄农民以买卖农村房屋无效为由起诉画家返还所买房屋，而作为被告的画家在提出买卖合同有效抗辩意见的同时，虽然明知法院可能会最终认定合同无效，亦无法提起预备反诉，只能另行起诉，要求赔偿因合同无效而造成的损失。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”也就是说，原本为一方当事人提出诉讼请求所依据的法律基础不被法院所认可时，如法院以阐明权的方式告知其法院的最终裁判将以对方诉讼请求所依据的法律基础为前提时，该方当事人为了摆脱这种劣势，或者从这种劣势当中争取相对的优势，就必须以对方当事人诉讼请求所依据的法律基础为前提，对其原有的诉讼请求加以相应的变更，以维护其相对的利益。应当说，这种规定以变更诉讼请求的形式在某种程度上为被告提起反诉创造了条件，使被告有机会在其抗辩理由得不到支持的情况下，可以通过反诉来维护自己的权利。在北京宋庄画家房屋买卖系列案件中，当法院认定房屋买卖合同无效时，法院应当告知画家改变抗辩主张，画家此时就可以合同无效无效所造成的损失为依据提起反诉。

但是，应当看到，虽然最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》在一定程度上解决了应当由预备反诉制度解决的问题，但其毕竟只是一个证据适用方面的规定，并不能完全解决诉讼程序构造上的问题：首先，这种规定是建立在法院阐明权的基础之上的，反诉程序的启动权虽然形式上由当事人通过变更诉讼请求来实现，但实际上仍依赖于法院的职权通知行为。其次，该规定的适用仅限于法律关系的性质或者民事行为的效力的认定方面，范围过于狭窄，不能完全满足当事人提起反诉的要求。因此，我国的现有立法及司法解释并不能完全替代预备反诉的制度功能，为保障诉讼程序中原告与被告的诉权平衡，充分发挥诉讼程序在解决纠纷方面的体系性、连贯性、一致性等，应当在我国建立预备反诉制度。（作者分别系中国人民大学法学院讲师和山东省高级人民法院法官）